Parte 1 – Artigo: A homofobia no Brasil, resoluções internacionais e a constituição de 1988
   Blog Diversidade   │     18 de junho de 2012   │     1:00  │  1

Por: Alexandre GustavoMelo Franco Bahia

“Mestre e Doutor em Direito Constitucional (UFMG). Professor Adjunto na Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP) e na Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Professor permanente do Programa de Mestrado em Direito da Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM). Advogado no Cron – Advocacia” .

 

 

As semelhanças entre as leis de diversos países e o PLC 122/06 mostram que o projeto nada mais faz do que colocar o Brasil a par do que já existe no direito comparado.

A Homofobia é um tema que está além de pertencer apenas a um debate paroquial de militantes LGBT[1]. O tema ganhou as ruas, a “arena pública”, com manifestações de variados setores (artístico, político, religioso etc.).

Primeiramente, esclareça-se que o termo “homofobia” não pode ser limitado a uma visão reducionista: “homossexualidade + fobia” (isto é, como aversão a homossexuais). Homofobia se marca pela rejeição ou negação – em múltiplas esferas, materiais e simbólicas – da coexistência, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante. Violência não se dá apenas de forma física, mas igualmente em discursos que não reconheçam uma minoria como tal.

Desde 2006 no Brasil o Congresso Nacional se vê às voltas com o “problema” de ter de tomar posição quanto ao PLC 122, que prevê a criminalização da homofobia por sua colocação entre aqueles critérios que estabelecem quem pode ser vítima de “racismo”, a saber, “cor, etnia, religião ou procedência nacional” (art. 1º da lei 7716/89). O que o PLC 122 faz nada mais é do que incluir, na já vigente lei do racismo, a mesma proteção que já possuem negros, judeus, mulheres e, inclusive, religiosos: o direito de ser, de existir e de poder buscar sua felicidade de forma digna. Por que é que ninguém propõe retirar da lei do racismo a proteção aos negros? Será que, quando a lei fala em proteção contra discriminação por cor, não está dando “superdireitos” aos negros? Ou aos religiosos? Pois é este um dos argumentos contra o PLC 122. Entretanto, basta uma leitura rápida do mesmo para se ver que ele não coloca nenhuma minoria com mais direitos que outra, ao contrário, diz expressamente que deve ser dada aos homossexuais a mesma liberdade que aos heterossexuais.

O Projeto já foi aprovado na Câmara e agora tenta ser aprovado no Senado, onde vem encontrando muita resistência por parte da bancada religiosa que enxerga ali uma violação à sua “liberdade religiosa”.

Entendemos que o PLC 122/06 não viola, quer a liberdade de expressão, quer a liberdade religiosa, uma vez que o exercício destas é e continuará sendo legítimo, desde que não configure abuso (o que independe da aprovação do referido projeto). É dizer, denominações religiosas que (ainda) pregam que a homossexualidade seja um “pecado”/“abominação”, poderão continuar fazendo-o, o que elas não podem fazer é atribuir à homossexualidade características que nada têm a ver com questões religiosas, como dizer que homossexuais são promíscuos, pedófilos etc[2]. É preciso situarmos o que é (e quais os limites) da liberdade de expressão e da liberdade religiosa. Por exemplo, o Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 13 trata da “liberdade de pensamento e de expressão”, estabelecendo:

Percebe-se que, tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade religiosa são direitos fundamentais, mas, como tal, não são absolutas – afinal, nenhum direito fundamental é absoluto, nem o direito à vida[3]. Estas liberdades estão no mesmo nível que a vedação à discriminação (art. 3º, IV) e também do direito de igualdade[4] e das demais liberdades civis.

Dessa forma, não há conflito real entre estes direitos – ainda que se possa falar em conflito aparente (prima facie)[5]. No caso concreto tal possível conflito desaparece quando se percebe que uma das pretensões se mostra abusiva – quando a realização de um “direito” significa a negação de outro.

É dizer, quanto à “liberdade de expressão religiosa”, quando o portador desta pretensão não considera o outro como igual portador dos mesmos direitos, não há liberdade, não há uso legítimo de um direito mas um abuso do mesmo, conhecido como hate speech[6]. No caso da homossexualidade, há “hate speech” ao não se reconhecer o direito do outro como igual, naquilo que o outro se reconhece como indivíduo.

Há um caso recente sobre isso no Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Em fevereiro/2012 o TEDH confirmou decisão do Judiciário sueco que condenou 4 cidadãos a pagar multa por manifestações homofóbicas: panfletos que alegavam que a homossexualidade era um desvio sexual, que teria um efeito moralmente destrutivo nas bases da sociedade e que era responsável pela expansão do HIV. A defesa deles era que eles não queriam “desprezar os homossexuais”, mas promover um debate sobre a educação sueca. O Judiciário sueco os condenara entendendo que havia no discurso deles “desprezo” e os condenou por agitação contra um grupo por motivo de sua nacionalidade ou etnia. O TEDH deixou claro que a liberdade de expressão tem limites e um deles é a reputação e o direito dos outros[7].

De toda sorte, em razão das críticas ao Projeto original, a Senadora Fátima Cleide, então Relatora, ofereceu um Substitutivo aprovado em 2009 pela Comissão responsável no Senado. Nesse Substitutivo questões “polêmicas” foram retiradas, restando, basicamente, a questão da equiparação da homofobia ao racismo.

Nosso objetivo aqui está direcionado a mostrar que outros países, bem como Organismos Internacionais já têm se atentado para a necessidade de proteção da minoria LGBT contra crimes praticados em razão de orientação sexual ou identidade de gênero[8]. Tais resoluções internacionais – que, aliás, têm no Brasil ou o Estado propositor ou, ao menos, subscritor de sua apresentação – importam consequências diretas para nosso País, em razão do que estabelece a Constituição da República de 1988 a respeito da vinculação do Brasil com a promoção dos Direitos Humanos – inclusive se submetendo a Cortes Internacionais e outros organismos similares (art. 4º, II e art. 5º, §4º), com a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), com a vedação da discriminação (art. 3º, IV) e com a cláusula geral de abertura do nosso Sistema de Direitos Fundamentais contida no §2º do art. 5º.

DIREITO COMPARADO

Diante de uma série de manifestações que temos visto sobre a “exoticidade” da proposta contida no PLC 122/06, entendemos que, mais do que nunca, é necessário mostrar como outros países vêm aprovando leis com conteúdos muito similares. O objetivo não é trazer um quadro exaustivo, mas apenas mostrar alguns exemplos.

Nos EUA foi aprovada em 2009 uma alteração no U.S. Code, Seção 16, Título 18, §249 – conhecido como “Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act”. Em seu preâmbulo se lê:

(1) The incidence of violence motivated by the actual or perceived race, color, religion, national origin, gender, sexual orientation, gender identity, or disability of the victim poses a serious national problem. (…)

(3) State and local authorities are now and will continue to be responsible for prosecuting the overwhelming majority of violent crimes in the United States, including violent crimes motivated by bias. These authorities can carry out their responsibilities more effectively with greater Federal assistance.

A partir disso, a lei prescreve:

§ 249. Hate crime acts

(2) OFFENSES INVOLVING ACTUAL OR PERCEIVED RELIGION, NATIONAL ORIGIN, GENDER, SEXUAL ORIENTATION, GENDER IDENTITY, OR DISABILITY.—

(A) IN GENERAL — Whoever, whether or not acting under color of law, in any circumstance described in subparagraph (B) or paragraph (3), willfully causes bodily injury to any person or, through the use of fire, a firearm, a dangerous weapon, or an explosive or incendiary device, attempts to cause bodily injury to any person, because of the actual or perceived religion, national origin, gender, sexual orientation, gender identity or disability of any person —

(i) shall be imprisoned not more than 10 years, fined in accordance with this title, or both; and

(ii) shall be imprisoned for any term of years or for life, fined in accordance with this title, or both, if —

(I) death results from the offense; or

(II) the offense includes kidnapping or an attempt to kidnap, aggravated sexual abuse or an attempt to commit aggravated sexual abuse, or an attempt to kill.

(B) CIRCUMSTANCES DESCRIBED — For purposes of subparagraph (A), the circumstances described in this subparagraph are that—

(i) the conduct described in subparagraph (A) occurs during the course of, or as the result of, the travel of the defendant or the victim—

(I) across a State line or national border; or

(II) using a channel, facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce;

(ii) the defendant uses a channel, facility, or instrumentality of interstate or foreign commerce in connection with the conduct described in subparagraph (A);

(iii) in connection with the conduct described in subparagraph (A), the defendant employs a firearm, dangerous weapon, explosive or incendiary device, or other weapon that has traveled in interstate or foreign commerce; or

(iv) the conduct described in subparagraph (A) —

(I) interferes with commercial or other economic activity in which the victim is engaged at the time of the conduct; or

(II) otherwise affects interstate or foreign commerce.

A menção à lei americana é particularmente importante uma vez que se trata de uma lei federal, num sistema onde a legislação é altamente descentralizada nos Estados. Ademais, trata-se de um país “liberal”, onde ainda é forte a ideia do mínimo de interferência do Estado na autonomia privada, particularmente na “liberdade de expressão”. Há grandes semelhanças entre esta lei e nossa lei de racismo, principalmente com a alteração proposta pelo PLC 122/06[9].

Na Noruega o “Anti-Discrimination Act”, de 2006 estabelece como seu objetivo “to promote equality, ensure equal opportunities and rights and prevent discrimination based on ethnicity, national origin, descent, skin color, language, religion or belief”. De forma que esta lei, entre outras disposições, altera o Código Penal norueguês, cuja seção 135 passou a ter a seguinte redação:

Any person who willfully or through gross negligence publicly makes a discriminatory or hateful statement shall be liable to fines or imprisonment for a term not exceeding three years. If a statement has been made in such a way as to make it suitable to reach a large number of people, it shall be considered equivalent to a statement that has been made publicly, cf. section 7, no. 2. The use of symbols is also considered to be a statement. An accessory to the act shall be liable to the same penalty.

A “discriminatory or hateful statement” means the act of threatening or insulting a person, or promoting hatred or persecution of or contempt for a person because of his or her

a) skin color or national or ethnic origin

b) religion or belief, or

c) homosexual preference, lifestyle or orientation.

No Reino Unido, o Equality Act de 2010 é uma lei de proteção ampla contra discriminações por idade, deficiência, gênero, casamento (ou uniões civis), raça, religião ou crença, sexo e orientação sexual. O art. 13 trata da discriminação direta: “(1) A person (A) discriminates against another (B) if, because of a protected characteristic, A treats B less favorably than A treats or would treat others” e o art. 19 da discriminação indireta: “(1) A person (A) discriminates against another (B) if A applies to B a provision, criterion or practice which is discriminatory in relation to a relevant protected characteristic of B’s”.

Em 2007 Portugal alterou seu Código Penal para colocar, entre as circunstâncias que agravam o crime de homicídio (previsto no art. 131): “Ser determinado por ódio racial, religioso, político ou gerado pela cor, origem étnica ou nacional, pelo sexo ou pela orientação sexual da vítima” (art. 132, “f”). Ainda, previu no art. 240 o crime de “Discriminação racial, religiosa ou sexual”, prevendo:

1 — Quem:

a) Fundar ou constituir organização ou desenvolver actividades de propaganda organizada que incitem à discriminação, ao ódio ou à violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual, ou que a encorajem; ou

b) Participar na organização ou nas actividades referidas na alínea anterior ou lhes prestar assistência, incluindo o seu financiamento;

é punido com pena de prisão de um a oito anos.

2 — Quem, em reunião pública, por escrito destinado a divulgação ou através de qualquer meio de comunicação social ou sistema informático destinado à divulgação:

a) Provocar actos de violência contra pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual; ou

b) Difamar ou injuriar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual, nomeadamente através da negação de crimes de guerra ou contra a paz e a humanidade; ou

c) Ameaçar pessoa ou grupo de pessoas por causa da sua raça, cor, origem étnica ou nacional, religião, sexo ou orientação sexual;

com a intenção de incitar à discriminação racial, religiosa ou sexual, ou de a encorajar, é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.

Na França, o “Code du Travail” prevê, em seu artigo L122-45 a vedação contra discriminação por vários fatores, inclusive “orientação sexual”:

Article L122-45. Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap.

Aqui na América do Sul, destaque para a recente alteração do Código Penal da Colômbia pela Lei n. 1482, de 2011, que acrescentou o Cap. IX ao Título I do CP:

Artículo 134 A. Actos de Racismo o Discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 134 B. Hostigamiento por motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional étnico o cultural El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una persona, grupo de personas comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.

Artículo 134 C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se aumentarán de, una tercera parte a la mitad cuando:

1. La conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público.

2. La conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.

3. La conducta se realice por servidor público.

4. La conducta se efectúe por causa o con ocasión de prestación de un servicio público.

5. La conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor;

6. La conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.

As semelhanças entre as leis citadas e o PLC 122/06 é um dado que, mais do que nunca, mostra que o projeto nada mais faz do que se colocar a par do que já existe em vários países do mundo.

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